Promesa de compraventa: cláusulas clave

En la mayoría de las compras de inmuebles en Colombia, el primer documento con verdadero peso jurídico no es la escritura. Es la promesa de compraventa, que el comprador y el vendedor firman semanas o meses antes de ir a la notaría. Por lo general, allí se paga el anticipo, se fija la fecha de la firma y se establecen las consecuencias de echarse para atrás. Si usted es extranjero y la lee en un idioma que no es el suyo, este es el documento al que más vale la pena dedicarle tiempo.

Qué es una promesa y qué no es

La promesa es un contrato en el que ambas partes se comprometen a celebrar un contrato futuro: la escritura pública de compraventa, que se otorga ante un notario colombiano. La promesa no transfiere la propiedad. En Colombia usted se vuelve propietario solo cuando la escritura se firma y luego se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, que vigila la Superintendencia de Notariado y Registro. Mientras tanto, lo que usted tiene es un derecho contractual frente al vendedor, no la titularidad del inmueble.

El Código Civil regula la promesa de celebrar un contrato. El artículo 1611, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, solo la considera obligatoria si concurren estos requisitos:

constar por escrito;
referirse a un contrato que la ley no considere ineficaz;
contener un plazo o una condición que fije la época en que se celebrará el contrato prometido;
determinar el contrato prometido de tal forma que solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Una promesa que deja abierta la fecha de la firma, o que describe de manera vaga el inmueble o el precio, puede no ser exigible como promesa. Por eso conviene revisar con cuidado cada fecha y cada descripción. Pídale a un abogado colombiano que le confirme el texto vigente del Código Civil y cómo lo aplican los jueces a su borrador.

El inmueble y las partes

Identificación del inmueble. La promesa debe identificar el inmueble por su dirección y su folio de matrícula inmobiliaria y, por lo general, por sus linderos o por la referencia a la escritura que los describe. Compare todo esto con un certificado de tradición y libertad actualizado; consulte nuestra guía para leer el certificado.
Vendedor. La persona o sociedad que firma como vendedora debe coincidir con el propietario que aparece en el certificado. Si alguien firma con un poder, pida copia y confirme que el poder cubre esta venta.
Comprador. Firme con el nombre exacto de la persona, o de la sociedad, que quedará como titular. Cambiar de comprador después puede complicar la escritura y sus registros de inversión extranjera (consulte persona natural o SAS).
Gravámenes y limitaciones. Normalmente el vendedor se obliga a entregar el inmueble libre de hipotecas, embargos y otros gravámenes. Si el certificado muestra alguno, la promesa debe decir cómo y cuándo se va a levantar.

Precio, pagos y cómo llega el dinero

La promesa debe indicar el precio total, el monto y la fecha de cada pago y la forma en que se hará cada uno. Para un comprador extranjero, el cómo importa tanto como el cuánto. El dinero que viene del exterior debe ingresar por el mercado cambiario regulado y declararse como inversión extranjera a nombre del comprador, así que el cronograma de pagos debe dar margen para ese trámite (consulte cómo enviar dinero desde Estados Unidos y cómo registrar su inversión extranjera). Desconfíe de una cláusula que le pida pagarle al vendedor en el exterior o consignar en la cuenta de un tercero.

Revise también quién paga cada gasto de cierre (notaría, registro, impuestos). Esa distribución suele negociarse en la promesa; consulte los gastos de cierre en Colombia.

Arras: el anticipo y lo que significa

El pago inicial a menudo se denomina arras, y el nombre importa. El Código Civil regula las arras, y en la práctica colombiana se distinguen dos tipos generales:

Arras confirmatorias: son una señal de que el negocio quedó cerrado y normalmente se abonan al precio. No le dan a ninguna de las partes el derecho a retractarse.
Arras de retractación o penitenciales: funcionan como el precio de echarse para atrás. Cualquiera de las partes puede retractarse. Según el artículo 1859 del Código Civil, quien dio las arras las pierde, y quien las recibió debe restituirlas dobladas. Las confirmatorias deben constar expresamente por escrito según el artículo 1861; de lo contrario, la ley presume el derecho a retractarse. Pídale a un abogado colombiano que confirme cómo quedó redactado su borrador.

Lea cómo denomina su promesa el anticipo y si dice si alguna de las partes puede retractarse, hasta cuándo y con qué consecuencia. Si la redacción no es clara, pida que la reescriban antes de firmar. Cuando una de las partes es comerciante, como una constructora, también pueden aplicarse los artículos 866 y 867 del Código de Comercio a las arras y a la cláusula penal. Pregúntele a un abogado colombiano qué normas rigen su contrato.

Cláusula penal: la sanción por incumplimiento

La mayoría de las promesas incluyen una cláusula penal: una suma que una parte le debe a la otra si incumple, por ejemplo, si no se presenta en la notaría o no paga a tiempo. Revise:

que aplique a ambas partes, no solo al comprador;
qué la activa, y si antes hay un requerimiento o un plazo para corregir el incumplimiento;
si la otra parte puede cobrar la pena y además exigir que se cumpla el contrato, o solo una de las dos cosas. Como regla general, el artículo 1594 del Código Civil indica que, constituido el deudor en mora, el acreedor elige entre la obligación principal y la pena — no las dos a la vez —, salvo que se haya pactado la pena por el simple retardo o que el pago de la pena no extinga la obligación principal. La redacción del contrato importa; pídale a un abogado colombiano que la revise;
cómo se relaciona con las arras, para que usted no quede expuesto a perder el anticipo y además pagar una pena por el mismo hecho sin haberlo pactado así.

El monto de la pena es negociable. No dé por sentado ningún monto estándar. El artículo 1601 del Código Civil y, cuando apliquen normas mercantiles, el artículo 867 del Código de Comercio permiten reducir las penas que se consideren excesivas; pregúntele a un abogado colombiano cómo se aplicarían esos límites a sus cifras. No invente ni asuma un porcentaje tomado de un blog.

Fechas, notaría y entrega

Fecha, hora y notaría de la firma. La promesa debe señalar una fecha concreta (o una forma objetiva de fijarla), la hora y la notaría donde se otorgará la escritura. Fechas vagas como “cuando el banco apruebe” o “cuando se termine el edificio” pueden debilitar la promesa. Puede buscar notarías en el directorio de la Superintendencia.
Prórrogas. Si la fecha puede cambiar, la promesa debe decir cómo. La prórroga debe acordarse por escrito, normalmente mediante un otrosí firmado por ambas partes.
Entrega. Indique cuándo recibe las llaves, en qué estado y con qué servicios públicos y cuotas de administración pagados hasta esa fecha.
Su presencia. Si no va a estar en Colombia para la firma, tramite un poder con suficiente anticipación. Un poder otorgado en el exterior, por lo general, debe formalizarse para usarse en Colombia (apostilla o trámite consular). Consulte la página de apostilla y legalización de la Cancillería y confirme los requisitos con la notaría que otorgará la escritura.

Condiciones

La promesa puede quedar sujeta a condiciones: la aprobación de un crédito hipotecario, un estudio de títulos satisfactorio, el levantamiento de un gravamen existente o, en una compra sobre planos, que la constructora termine el proyecto. Cada condición debe ser específica y tener una fecha límite, y el contrato debe decir qué pasa con su dinero si la condición no se cumple. Asegúrese de que una condición fallida le devuelva sus pagos en lugar de activar la pena en su contra.

La firma de la promesa

La promesa suele ser un documento privado. No tiene que ser una escritura, pero muchas partes hacen autenticar sus firmas en una notaría (autenticación de firmas) para tener más certeza sobre quién firmó. Pida un original en español y, si lo necesita, una traducción para su uso personal, y tenga presente que lo que cuenta es el texto en español. Guarde la promesa firmada junto con los soportes de sus pagos, porque explica para qué fue cada transferencia. Para ver la secuencia completa, consulte comprar inmueble en Colombia, paso a paso.

Esta guía es educativa, no constituye asesoría jurídica. Pídale a un abogado colombiano que revise su promesa antes de firmar o pagar cualquier suma.

Lista de verificación de la promesa

El vendedor coincide con el propietario que aparece en un certificado de tradición y libertad actualizado.
El inmueble está identificado por dirección y folio de matrícula inmobiliaria.
El comprador figura con el nombre exacto de quien será el titular.
Están indicados el precio, las fechas y la forma de pago; los recursos del exterior se canalizaron y declararon correctamente.
Las arras están claramente denominadas como confirmatorias o de retractación, con sus consecuencias explícitas.
La cláusula penal aplica a ambas partes, y su relación con las arras es clara.
Hay fecha, hora y notaría concretas para la escritura; las prórrogas, solo mediante otrosí firmado.
Las condiciones tienen fecha límite y un resultado claro de devolución.
La distribución de los gastos de cierre y los términos de entrega quedaron por escrito.
Un abogado colombiano la revisó antes de la firma.

Preguntas frecuentes

¿Firmar la promesa me convierte en propietario?

No. La promesa es un compromiso de firmar más adelante la escritura pública. Usted se vuelve propietario solo cuando la escritura se otorga ante notario y se registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

¿Por qué importa tanto la fecha de la firma en la promesa?

Según el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, la promesa solo obliga si, entre otros requisitos, contiene un plazo o una condición que fije la época en que se celebrará el contrato. Una promesa con fecha abierta o vaga puede no ser exigible como promesa; pídale a un abogado colombiano que aplique la norma a su borrador.

¿Qué diferencia hay entre arras confirmatorias y de retractación?

Las confirmatorias (art. 1861 del Código Civil) deben constar expresamente por escrito y normalmente se abonan al precio, sin dar derecho a retractarse. Las de retractación (art. 1859) permiten echarse para atrás: quien las dio las pierde y quien las recibió debe restituirlas dobladas. Revise qué tipo describe su promesa y pídale a un abogado colombiano que lo confirme.

¿Se puede negociar la cláusula penal?

Sí. No dé por sentado ningún monto estándar. Revise que aplique a ambas partes, qué la activa y cómo se relaciona con las arras, y pídale a un abogado colombiano que la revise.

¿La promesa se tiene que firmar en una notaría?

Suele ser un documento privado, no una escritura, aunque muchas partes autentican sus firmas en una notaría para tener más certeza sobre quién firmó.

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